作者：陈琳静、李章虎
在加大知识产权犯罪刑事打击力度的背景下，知识产权犯罪案件量也逐年攀升。据国家知识产权局发布的《2019年中国知识产权保护状况》显示，2019年全国地方人民法院审结侵犯著作权罪案共191件，同比上升40.44%。在侵犯著作权罪案件中，尤以侵犯计算机软件作品为典型，被控侵权作品代码与权利作品代码相同或相似达到多少比例，才能达到《刑法》侵犯著作权罪的立案标准？这一问题，在理论和实务界并未见绝对的答案。本文结合现行法律法规以及在先判例的裁判观点，对相关焦点问题予以整理和分析，以供参考。
一、侵犯著作权罪的法律依据以及立案标准
1、根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，侵犯著作权罪，是以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒立案标准：
2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第五条，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
（三）其他严重情节的情形。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；
（三）其他特别严重情节的情形。他人署名的美术作品的。
3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条 ， 以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
第二条，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
二、《刑法》上的“复制”不同于《著作权法》上的“复制”
《著作权法》第十条第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。著作权侵权案件当中“复制”的认定通常采取相同或实质性相似的标准。在刑事案件中，虽然对于“复制”的认定也采用相同或实质性相似的标准，但是由于刑法制裁的严厉性和刑法的预防功能，检察院审查起诉的标准较为严苛，审查的内容包括犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确等，对于达到“实质性相似”的认定标准明显高于民事案件，即对被控侵权作品与权利作品相同/相似比例要求更高。在著作权侵权民事案件中，存在作品相同比例为25%就被法院认定构成著作权侵权的案例（案号：（2009）桂民三终字第48号），而在侵犯著作权犯罪刑事案件中，认定构成犯罪通常要求作品相同/相似比例达到70%以上，或者有其他充分证据证明达到实质性相似。
可见，尽管民事和刑事案件中对相同或实质性相似这一认定标准的表述相同，但是著作权法上的“复制”和刑法上的“复制”至少在司法实践中还是有所区别的。
三、相同或实质性相似的比例认定
我国目前没有法律法规或规范性文件明确达到何种比例，被控侵权产品与权利作品才构成相同或实质性相似。法规或规范性文件多是以模糊性的规定回应这一问题，赋予了法官充分的自由裁量空间。
我国《计算机软件保护条例》第24条第1项规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。“部分复制”表明了构成侵权或犯罪并不要求100%相同，但是具体的认定比例并不清晰。
2018年4月20日，北京市高级人民法院知识产权庭发布了《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称“指南”），第11章侵害计算机软件著作权的认定当中第8条对“实质性相似的认定”作出指南：“在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。”按照该指南，被诉侵权的计算机软件目标程序中只要存在原告主张权利的计算机软件特有内容，就可以认定原、被告的软件构成实质性相似，更加模糊了相同或实质性相似的比例认定。
四、以案释法：刑事案件中关于“复制”的司法认定
司法实践中对于刑法上“复制”的认定，不仅要进行相似/相同比例的考察，也要从重复内容的表达独创性、特有性等角度，即质的维度上进行考量。是否构成刑法上的“复制”需要结合具体案例情况的证据材料分析判断，法院对于相同或实质性相似的认定方式差别也较大，具体如下：
（一）相同/相似度比例达到84%-90%认定构成刑法意义上的复制
1.余刚等侵犯著作权案，《刑事审判参考》2014年第1集（总第96集），案例第942号
裁判要旨：复制“实质性相同”和复制“完全相同”的程序文件都属于侵犯著作权罪中的“复制”。（1）“复制”不限于复制“完全相同”的软件。对于“复制”的理解，不应当局限于当前一般观念的认识范围，可以将“复制”的行为方式全部抽象为对原件的“再现”。这种“再现”不局限于“完全相同”，而只需要具备“实质性相同”即可。（2）相关法规及规范性文件规定部分复制著作权人软件的行为属于侵犯著作权罪中的“复制”。《计算机软件保护条例》第24条规定：“……触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的……”尽管相关行政性规定中是否具有“构成犯罪的”等提示性对照规定，对认定相关行为是否构成犯罪没有影响，但《计算机软件保护条例》关于“复制”一词的规定体现出“部分复制”行为性质等同于“完全复制”行为性质的立法原意。基于《计算机软件保护条例》的这一规定，我们认为，在刑法没有明确界定第217条第（一）项中“复制发行”含义的情况下，将“部分复制”纳入侵犯著作权罪中的“复制”范围（同时强调前文分析的实质性相同），并非类推解释，而是具有一定的法律根据。（3）本案中的外挂程序和官方客户端程序存在实质性相同。经鉴定，该外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序的文件相似度为398/471=84.5%，文件目录结构相似度为400/471=84.92%。该外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序尽管并非完全一致，但两者存在实质性相同。
2.王某、顾某2等侵犯著作权案，案号：（2018）沪0104刑初1101号
裁判要旨：经鉴定，《77斗地主》游戏与《卓毅四人斗地主》游戏服务器端文件相似度为97.16%，客户端文件相似度为89.75%，构成实质性相似。被告人王某、顾某2、瓮某共同以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其构成实质性相似的计算机软件，非法经营额达人民币88万余元，属情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪
3.邹小朋、邹亮侵犯著作权罪案，案号：（2016）川01刑终98号
裁判要旨：经鉴定，《风云丝路》游戏客户端程序与游艺春秋公司官方运营的《新丝路传说》游戏客户端程序文件名、路径和内容均一致的比例为86.31%，双方游戏的整体界面、角色信息、地图信息、怪物信息、游戏技能信息及游戏功能等基本一致，《风云丝路》游戏服务端程序与《新丝路传说》游戏服务端程序存在实质性相似。据此，被告人构成侵犯著作权罪。
（二）相同/相似比例80%左右认定构成刑法意义上的复制
王红星侵犯著作权罪案，案号：（2003）海法刑初字第2343号
裁判要旨：对于任何计算机软件来说，源程序代码都是其最核心的内容。现控方证据已经清楚地证实，王红星、赵坤所谓自主开发的软件，实际上是在雷石KTV软件基础上进行少量改动而完成的，尽管二者的界面外观、局部功能有所不同，但源程序代码基本相同，可以确认亿维视软件是对雷石KTV软件的复制。
该案中，中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定书，证明鉴定人将惠普笔记本电脑（被告人赵坤所有）中所载亿维视软件的源程序代码与雷石KTV宽带服务系统软件的源程序代码进行比对、分析，得出结论：亿维视（EVOD）软件的源代码与雷石KTV系统的源代码相同，大约80%的相似度，亿维视（EVOD）软件是在雷石KTV系统的基础上进行少量开发完成。鉴定人将IBM笔记本电脑（被告人王红星所有）中所载亿维视软件的源程序代码与雷石KTV宽带服务系统软件的源程序代码进行比对、分析，得出结论：两个软件所涉及的目录和文件，程序逻辑流程完全一致，有95%的代码内容完全一致。据此，法院认为被告人王红星、赵坤以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大，其行为均已构成侵犯著作权罪，应予惩处。
（三）相同/相似比例70%以上认定构成刑法意义上的复制
汪某、万某等侵犯著作权案，案号：（2013）徐刑（知）初字第20号
裁判要旨：《计算机软件保护条例》第24条也规定了复制或部分复制著作权人的软件属于民事侵权或触犯刑律的行为之一。如果一款软件与另一款软件经鉴定比对，文件相似度比例较高，主体结构及功能实质性相同，再结合其他具体行为，综合判断为构成实质性相似，则应理解为构成著作权法意义及刑法意义上的复制。
该案中，关于部分复制的行为是否达到了两款软件实质性相似的程度从而构成了刑法规定的因“复制”而侵犯著作权。法院认为，鉴于该案鉴定结论为《乌龙学苑3.0版》与《家育星》软件的服务器端程序文件相似度在70%以上的文件数占《乌龙学苑3.0版》软件服务器端程序文件数的75%，《乌龙学苑3.0版》软件安装程序与《家育星》软件安装程序文件相似度达到90%以上，在《家育星》的应用程序目录的文件中出现了“乌龙学院”、“汪某”、带乌龙名称的网址，《家育星》部分应用程序目录文件的“签名人姓名”与《乌龙学苑3.0版》的一致，故两款软件存在实质性相似；本院确认各被告人制作的《家育星》软件与《乌龙学苑3.0版》软件虽有一定的不同之处，但主体结构、功能实质性相同，从而两款软件系实质性相似，构成对他人享有著作权的计算机软件的复制。
（四）根据软件之间存在共同的软件缺陷，判定源程序相同的概率较大构成复制
石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷案，《最高人民法院公报》2009年第3期（总第149期）公报案例
裁判要旨：在被控侵权人无正当理由拒绝提供软件源程序供直接比对，而因技术的限制无法从被控侵权产品中直接读出其软件的源程序的情形下，如果软件著作权人已经证明了被控侵权人的软件在软件设计缺陷等方面与著作权人的软件确实存在相同或相似之处，可以证明被控侵权人持有但拒不提供的源程序的内容不利于被控侵权人的，人民法院可以直接根据前述规定，判定双方软件之间构成实质性相同，由被控侵权人承担民事责任。
法院认为，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合HX-Z和HR-Z型控制器两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，上诉人石鸿林（原审原告）提供的现有证据能够初步证明HX-Z和HR-Z软件构成实质相同。据此，被上诉人（原审被告）构成侵权。
（五）未明确具体比例而认定构成复制
1.江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案，《最高人民法院公报》 2012年第1期（总第183期）
裁判要旨：行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。
该案中，鉴定机构的鉴定方法系通过鉴定机关将作为检材样材的两个目标程序分别反编译为汇编代码，提取其中以实现对机械设备进行监控信息处理功能的代码进行比较、分析，二审法院认为该鉴定方法正确。
2.江苏省苏州市虎丘区人民检察院诉成都共软网络科技有限公司、孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇侵犯著作权一审案，最高法公报案例《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第09期（总第167期）公报案例
裁判要旨：关于被告是否未经著作权人许可而复制涉案系列软件的问题，法院认为，根据中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的鉴定报告以及鉴定报告的补充说明，涉案“番茄花园”版Windows系列软件与微软Windows软件相比对，二者的核心程序均集中在Windows目录下，且二者的目录结构和文件存在大量相同的内容。据此，可以认定涉案“番茄花园”版Windows系列软件是根据微软Windows软件核心程序进行复制的产物，被告单位及各被告人系在未经软件著作权人许可的情况下实施侵权复制行为。据此，被告构成侵犯著作权罪。
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